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项目经理(实际施工人)聘用的劳动者(农民工)与建筑施工企业间法律关系的界定

作者:邹超游览次数:126发表时间:2018-07-16

 导读:项目经理(实际施工人)聘用的劳动者(农民工)与建筑施工企业间法律关系应当如何界定,即双方是否存在劳动关系。在确认或不确认劳动关系的背后,往往牵连着被招用劳动者(农民工)受伤时的工伤责任承担问题。由于工伤认定系行政案件、劳动关系确认系民事案件,属于当前较为棘手的民行交叉难题。

一、关于实际施工人聘用的劳动者(农民工)与具备用工主体资格的建筑施工企业之间法律关系的两种观点

关于项目经理(实际施工人)聘用的劳动者.(农民工)与具备用工主体资格的建筑施工企业之间的法律关系问题,长期以来司法实践中存在争议。观点之一是建筑施工企业与项目经理(实际施工人)聘用的劳动者(农民工)两者间不存在劳动关系,劳动者(农民工)与实际招用者项目经理(实际施工人)间存在劳务关系。观点之二是建筑施工企业与项目经理(实际施工人)聘用的劳动者(农民工)两者间存在事实劳动关系。

二、对实际施工人聘用的劳动者(农民工)与具备用工主体资格建筑施工企业间不予确认事实劳动关系的依据和理由

根据传统工伤理论,劳资双方存在劳动关系是认定工伤的前提。但是建筑领域农民工问题具有特殊性,在劳动关系确认和工伤责任承担上,必须从行业实际出发,妥善把握企业与劳动者双方的利益衡平问题,既要防止“拉郎配”,机械地将建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者用劳动关系捆绑在一起;同时也要倾斜保护受伤劳动者的人身权益,给予其生存保障。在这一理念的指导下,有此省份法院对传统工伤理论予以突破,在认定双方不存在劳动关系的前提下,由建筑施工企业对受伤农民工承担工伤赔偿责任。如浙江高院民一庭与省劳动仲裁院于2014年4月14日联合下发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第一条规定:“实际施工人所招用的人员请求其与具备用工主体资格的承包单位间存在劳动关系的,不予支持;但该人员在工作中发生伤亡的,可以请求承包单位参照工伤进行赔偿。”

首先,对项目经理聘用的劳动者(农民工)与具备用工主体资格建筑施工企业间不予确认劳动关系的理由和依据:

1.建筑行业的客观实际。建筑企业的施工业务具有时段性、地域性,并非时刻均有在建工程、且在建工程可能分布在全国各地,以建筑大省河南为例,根据《2016年建筑业发展统计分析》,2016年跨省完成建筑业总产值超过7000亿元,占全年总产值半壁江山。上述行业特征决定了人员的流动性极大。如将实际施工人招用的农民工均确认与建筑施工企业间形成劳动关系,一是作为微利行业的建筑企业无力负担庞大、固定的建筑人员队伍。二是劳动者也无法保证有充足工作量从而获得足够收入。

2.第五次全国民事审判工作会议纪要及最高人民法院网站“院长信箱”答复。2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”规定“发包人将工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”最高人民法院网站“院长信箱”于2014年4月11日在栏目中刊登《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》,对前述纪要内容进一步释明,认为依据实事求是原则,在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下,不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系,也不存在劳动关系。

3.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)。主张建筑施工企业与实际施工人招用的农民工间存在劳动关系者,往往会引用该部门规章为据。但笔者认为,该通知规定恰恰可以印证建筑施工企业与实际施工人招用的农民工间不存在劳动关系。首先通知第一条规定了用人单位与劳动者未订立书面劳动合同情况下认定事

实劳动关系的要件,包括主体资格、劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务组成四大要素,适用于所有劳动关系确认情形。其次通知第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”从用语上看,行文回避了“存在劳动关系”的表述,而是使用了“承担用工主体责任”。再结合第一条规定的认定劳动关系的要素,可以判断此处的用工主体责任与存在劳动关系并不能简单划上等号。且客观上,实际施工人招用的农民工与建筑施工企业间并不符合劳动人事管理等要素。笔者认为,对该处用工主体责任的范围应当予以限缩,并非所有劳动用工责任均属建筑施工企业应承担的用工主体责任。根据当前实际,宜将该用工主体责任限定为劳动报酬支付责任和工伤保险责任。  

    三、关于实际施工人聘用的劳动者(农民工)与建筑施工企业间实行劳动关系与工伤赔偿责任分立的依据和理由

通常认定工伤以双方存在劳动关系为前提。但由于建筑领域的客观实际情形,建筑施工企业承担工伤保险责任主要是出于对劳动者生存权益的保障,属于法律拟制的替代责任,不同于劳动关系中用人单位对劳动者的工伤保险终局责任。理由如下

1.《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”从行文上来看,该条规定“承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”,而非是“承包单位作为用人单位承担工伤保险责任”,表明其只明确工伤保险责任的承担问题,而对劳动关系进行了回避。

2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《工伤行政案件司法解释》)(法释(2014)9号)第三条第一款规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。……”第二款规定:“前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。”

从行文上来看,该条规定旨在明确工伤保险责任的承担,亦未涉及劳动关系的认定。从法理上分析,如承包单位建筑施工企业与劳动者构成劳动关系,则在劳动者因工作伤亡时,承包单位建筑施工企业承担工伤保险责任是其法定义务,不存在向第三方追偿以转嫁法定赔偿责任的可能。因此,根据该司法解释第三条规定以及前述《人社部关于执行工伤保险条仰若干问题的意见》第七条规定,承包单位建筑施工企业承担的工伤保险任应属替代责任,其对不存在劳动关系的劳动者承担工伤保险责任后,享有追偿权。

2014年8月21日《人民法院报》刊登了作者为最高人民法院行政法官的《〈最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》一文。文章对第三条规定解读:“(挂靠经营)规定主要是从有利于职工的角度出发,其原理与转包关系中无用工主体资格组织或者个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同,不以是否存在真实劳动关系为前提,这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理”。即文章观点认为此处承包单位建筑施工企业承担工伤保险责任不以劳动关系为前提,而是对特殊领域的特殊处理,与前述分析相一致。

3.最高人民法院指导性案例28号“胡克金拒不支付劳动报酬案进一步佐证承包单位建筑施工企业对项目经理(实际施工人)招用的农民工承担的工伤保险责任抑或劳动报酬支付责任应属替代责任,而非用人单位责任。该案裁判要点为“1.不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头),违法用工且拒不支付劳动者报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。2.不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬,即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的,也不影响追究该用工单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。”

    最高人民法院指导性案例定位为司法解释的“零售”,效力位价较高。从该案的要点可以得知,不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)对于其招用人员的劳动报酬支付承担直接责任、终局责任,即使建筑施工企业代为支付劳动报酬,也不影响其前述义务责任的承担。因此,如果认定承包单位建筑施工企业与项目经理(实际施工人)招用的农民工间存在事实劳动关系,则支付农民工劳动报酬是用人单位即承包单位建筑施工企业的法定义务,不存在施工企业为项目经理(实际施工人)“垫付”一说;且此时项目经理(实际施工人)并不负有支付劳动报酬的法定义务,无从构成“拒不支付劳动报酬罪”,从而减轻了项日经理(实际施工人)的责任,使其从中渔利。这将与前述指导性案例的主旨相违背。

4.如果对建筑领域项目经理(实际施工人)招用的劳动者(农民工)与承包单位建筑施工企业间劳动关系确认与工伤责任承担问题不实行两分法,则法院民行诉讼间将陷入相互钳制的微妙境地。一是如当事人先经行政诉讼,确认事实劳动关系并认定工伤。则在民事诉讼中将会产生未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资、经济补偿、补交社会保险等种种争议。此类诉讼一旦扩散,因劳动关系点多面广,影响甚巨。行政判决认定受伤农民工与建筑承包单位存在事实劳动关系、构成工伤。其后劳动者提起民事诉讼,提出多项基于劳动关系的权利诉请。鉴于生效行政判决已认定了事实劳动关系,民事审判只能对此予以支持。二是如当事人先经民事判决,经确认双方不存在事实劳动关系,则行政审判必然面临能否认定工伤的问题。如不予认定工伤,则与前述《工伤行政案件司法解释》规定相冲突。如予认定工伤,则是在不存在劳动关系的前提下,确认由建筑施工企业承担工伤赔偿责任,回到劳动关系确认和工伤保险责任分立的思路上。

    再者,除劳动者工伤情形下可通过社会保险行政部门工伤认定程序和行政诉讼来认定劳动关系之外,劳动关系认定一般经由劳动仲裁和民事诉讼进行。如实际施工人招用的劳动者(农民工)伤亡,经由行政诉讼认定其与建筑施工企业间存在劳动关系,而在同样场所工作的其他未伤亡实际施工人招用的劳动者(农民工)与建筑施工企业之间却不存在劳动关系,将会导致同工不同关系的逻辑悖论。

根据上述分析意见,笔者认为,在建筑领域,对实际施工人招用的劳动者(农民工)与建筑施工企业间应实行劳动关系与工伤赔偿责任的两分法。实际施工人招用的农民工受伤,请求确认与具备合法用工主体资格的建筑施工企业间存在劳动关系的,民事诉讼中应不予支持。但按照《工伤行政案件司法解释》的有关规定,受伤农民工可以申请工伤认定,并确定该具备合法用工主体资格的建筑施工企业为工伤责任承担人。建筑施工企业虽对受伤农民工承担工伤保险责任,但不因此反向推定双方间存在劳动关系。此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任,是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破。

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