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企业上市前的并购重组

作者:管理员游览次数:59发表时间:2018-05-03

对于拟上市阶段的企业来说,其进行的并购重组在很多方面不同于非上市阶段的并购重组,原因是拟上市阶段的企业目标非常明确,就是上市发行股票,其进行并购重组的目的也基本着眼于符合上市方向的条件。其法律体系的核心是中国证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》。当然还有中国证监会颁布的个别的配套规则。资本市场,神秘而又惊现,我希望越来越多的企业走向上市,用充裕的资本来迅速构建自己的商业帝国。笔者虽谈并不相信“只有我们站在纽交所挥锤的那一刻,别人才会认可你,尊重你”,但是笔者相信,在当下的中国,企业并购重组,会帮助无数的企业,从默默无闻走向辉煌,从弱小走向强大。下面将根据以上之规定来综合的分析企业上市前的并购重组,争取用平常人听得懂的语言说出来。

一、从上市要求角度看并购重组的动因

企业上市前进行并购重组的法律目的,就是通过并购重组使企业符合上市发行的各项条件。如果企业拟在主板上市,需要符合《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市办法》(以下简称《管理办法》)等规定的发行条件;如果企业拟在创业板上市,则需要符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》(以下简称《创业板办法》)等规定的发行条件。这些发行条件构成了企业并购重组的法律动因,其中最主要的动因是突出主营业务(创业板要求是主营业务单一)、避免同业竞争、减少关联交易、实现五个独立。

二、企业上市前并购重组的典型模式

并购重组的企业上市前一个非常重要的环节,通过这个环节,企业一方面可以彻底解决其历史积弊,另一方面也可以使得企业符合上市的各项条件。

(一)以突出主营业务为主旨的并购重组模式

一个企业欲上市,其主营业务收入占比需维持在一个比较高的比例,否则其持续盈利能力可能会收到证监会的质疑。如果企业存在主营业务不突出的情形,这些情形将构成企业上市的实质性障碍,企业应当通过有效的手段消除这些情形。企业通常选择的重组手段是剥离非相关业务,而剥离的方式既可以是出售非相关业务所属公司的股权,也可以是出售非相关业务所对应的资产,还可以是将非相关业务直接分立出去成立新的公司。

1、第一种解决方案:出售非相关业务所属公司的股权

这种方案的具体操作要点是:如果拟上市企业持有非相关业务所属公司的股权,企业为了实现主营业务突出,选择将所持的股权进行转让。

2、第二种解决方案:出售非相关业务所对应的资产

这种解决方案的操作要点是:拟上市企业将非相关业务所对应的资产打包整体出售。在运用此方案时,为了将非相关业务彻底剥离出拟上市企业,企业应当遵循全面打包原则:在对非相关业务资产进行选择时,除了将生产性资产、固定性资产进行打包外,还应将该业务的应收账款等资产进行打包;如果该业务项下还有相应的应付账款等负债,也应当一并打包;对于之前开展非相关业务所招聘的人员,在出售资产时也应当一并处置,如果受让方愿意接收相关员工,则可以办理劳动合同的换签,如果受让人方不愿意接收,拟上市企业应当通过合法的途径解除相应的劳动合同,或者将这些员工安排至其他岗位。

3、第三种解决方案:将非相关业务分立出去成立新公司

在拟上市企业部分或者全体股东不愿意出售非相关业务的情况下,企业可以选择将非相关业务单独分立出去成立新的公司。为了将非相关业务彻底剥离出拟上市企业,拟上市企业也应当遵循上述全面打包原则。

(二)以避免同业竞争为主旨的并购重组模式

1、同业竞争的认定

不得存在同业竞争是中国证监会对拟上市企业提出的硬性要求,但是究竟以什么样的标准来认定同业竞争,中国证监会至今也没有给出明确的答案,其在审查同业竞争时,依据的是“实质重于形式”这样宏观的原则。虽然如此,我们从同业竞争的概念以及现行的法律法规,仍然可以总结出同业竞争的主体,第二层是如何界定业务相同或类似,第三层是如何认定存在竞争。

1) 主体的界定

从《管理办法》、《创业板办法》来看,控股股东、实际控制人及其控制的其他企业可以构成同业竞争的主体,这是毫无争议的。但是,如果将主体仅作此界定,显然是不够的。依据实质重于形式的原则,至少以下几类主体存在被认定为同业竞争主体的可能:

第一类,拟上市企业的董事、高级管理人员。《公司法》第149条第5款规定,“董事、高级管理人员不得有下列行为……(五)未经股东会或者股东大会同意,利用任职公司同类业务”。可见,董事、高级管理人员应当遵守同业禁止规定。当然该项禁止并非绝对禁止,根据该条款,如果股东会或者股东大会同意,董事、高级管理人员可以从事公司同类业务。但是如果公司股东大会作出了这样的同意决议,在中国证监会审查同业竞争问题时,公司必须对同业决议不会损害发行主体利益作出合理的解释,如果解释不充分或者不合理,则中国证监会极有可能会以存在同业竞争为由否决公司的上市申请。

第二类,持有拟上市主体5%以上股份的股东。这类主体虽然不是拟上市企业的实际控制人或者控股股东确实公司的主要股东,尤其是在拟上市企业股权比较分散的情况下,该类股东对于公司的决策会产生较大影响。对此,如果该类股东经营与公司相同或近似的业务,也可能会被认定为同业竞争主体。

第三类,控股股东、实际控制人的其他亲属。该类主体如果与控股股东、实际控制人之间关系非常亲密,其所经营的业务与拟上市企业经营的业务紧密相连,则也可能会被认定为同业竞争主体。

2)同业的界定

形成同业竞争,第二个要件是业务上相同或相近,如何认定业务相同或近似,实践中一般从双方提供产品或服务的研发技术、生产、流程、销售区域、销售对象等方面综合考虑。需要注意的是,并非只有提供相同或近似的产品或服务,才构成同业竞争。若公司和控股股东从何时具有相互替代性的产业,也构成同业竞争。比如上市公司经营铁路货运,而控股股东经营近海海运,两者虽服务形式不同,但功效上具有可替代性。

3)竞争的界定

除了主体、同业要件,竞争是第三要件。也就是说 ,即便双方业务构成相同或近似,如果双方不存在直接或间接的竞争,那么也不能认定为同业竞争。当然,关于同业必然竞争还是同业不必然竞争的争论一直存在,这也是拟上市企业并购重组的一个疑难问题。

2、通过并购解决同业竞争的具体操作

如果拟上市企业存在同业竞争情形,将构成企业上市发行的实质性障碍,拟上市企业必须采取相应的措施消除同业竞争。而并购重组恰恰为消除同业竞争提供了非常实用的解决方案

1)拟上市企业收购竞争关联方资产

拟上市企业通过与竞争关联方签订资产购买协议,将竞争性业务所对应的生产性资产一揽子购买过来,竞争方则在资产出售以后不再从事该业务。拟上市企业支付对价的方式,即可以通过现金购买,也可以通过资产置换,还可以通过承担债务方式,当然也可以通过向竞争方发行福分购买资产。

2)第二种解决方案: 拟上市企业收购竞争关联方股权

拟上市企业与竞争性业务所属公司的股东签订股权购买协议,使该公司成为拟上市企业的全资子公司或控股子公司,这种方案相比于第一种方案,优势在于竞争公司的资产仍然直接留在原公司,无须履行繁杂冗长的资产过户手续。

3)第三种解决方案:将有关竞争关系的公司资产或股权转让给无关联方第三方

竞争方将竞争性业务对应的资产转让给无关联的第三方,或者竞争方的公司股东直接将所持公司股权全部出让给无关联的第三方。这样虽然能够彻底解决同业竞争问题,但是如果竞争性业务是盈利性非常好的业务,而且可以通过收购资产或股权方式解决的情况下,则不建议企业选择此种方式。当然,如果竞争性业务盈利能力一般甚至出现下降,企业则可以选择这种方案以从根本上解决同业竞争。

4)第四种解决方案:直接注销有竞争关系的公司

控股股东或实际控制人将与拟上市企业存在竞争性业务的公司注销,以此彻底解决同业竞争问题。这种解决方案的适用情形一般是:竞争性业务所属的公司基本已经停止营业或者虽然营业但是基于已经停止营业或者虽然营业但是基本处于亏损或微利状态。

5)第五种解决方案:拟上市企业吸收合并有竞争关系的公司

此种解决方案的具体操作方法是:拟上市公司吸收合并与其孙在竞争性业务的公司,从而将有竞争关系的公司资产、负债全部纳入拟上市企业,将被合并方予以注销。

6)第六种解决方案:竞争关联方将竞争性业务委托拟上市企业经营管理

竞争关联方与拟上市企业签订委托经营管理合同,将竞争性业务直接委托拟上市企业经营,拟上市企业全权负责竞争性业务的盈亏。该方案的优点是其为某些拟上市企业提供了一种过渡性安排手段,即拟上市企业如果在近期无法消除同业竞争,作为过渡性安排,可以先行采取此种方式,待到条件成熟时,再通过收购、剥离、合并等手段彻底解决同业竞争;该方案的缺点的拟上市企业在受托管理期间会增加一定的管理成本。

7)第七种解决方案:签署清晰的市场分割协议

在前述方案均无法实施的情况下,拟上市企业也可以通过与有竞争关系的公司签订市场分割协议的方式解决同业竞争问题。市场分割协议必须清晰、明确,因为本来通过市场分割协议的方式解决同业竞争争论就比较大,如果分割协议不清晰,则被否决的可能性极大。采取该方案的成功案例极少,目前比较经典的案例的晋亿实业。

8)第八种解决方案:竞争关联方单方出具书面承诺

竞争关联方在采取上述措施解决了同业竞争后,拟上市企业为了防止日后竞争关联方出现在同业竞争,通常要求竞争关联方出具书面承诺。

(三)以减少关联交易为主旨的并购重组模式

1、关联交易、关联方的概念

关联交易是拟上市企业与关联方之间的交易。关联方是指与拟上市企业存在关联关系的法人和自然人。

关联法人包括直接或间接地控制拟上市企业的法人或者其他组织;拟上市企业的控制企业直接或者间接控制的除拟上市企业及其控股子公司以外的法恩或者其他组织;拟上市企业的关联自然人直接或者间接的,或者担任董事、高级管理人员的,除拟上市企业及其控股子公司以外的法人或者其他组织;持有拟上市企业5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人等。

关联自然人包括直接后者间接持有拟上市企业5%以上股份的自然人及与其关系密切的家庭成员,拟上市公司董事、监事及高级管理人员及与其关系密切的家庭成员,对拟上市企业形成控制的公司的董事、监事及高级管理人员等。

2、减少或规范关联交易的并购重组方案

《管理办法》、《创业板办法》均对关联交易作出了硬性要求,即关联交易不得显示公平,关联交易应当价格公允,不得通过关联交易操纵利润。而且有与关联交易是证监会重点审查的对象之一,因此,如果拟上市企业与之间存在大量的、不规范的关联交易,企业必须对关联交易进行减少或规范,以符合上市发行条件,而并购重组恰恰提供了一系列的解决方案。

1)第一种解决方案:收购关联方资产

此种解决方案的使用条件一般是:关联方资产具有收购的价值,即一方面企业可以通过收购该资产解决关联交易问题,另一方面企业可以通过该收购提高资产的盈利能力,进而为企业带来更多利润。至于关联方,可以选择继续存续,也可以选择注销。

2)第二种解决方案:收购关联方股权

此种解决方案的具体操纵是:拟上市企业通过收购关联公司、使得关联公司成为自己的全资子公司或者控股子公司。

3)第三种解决方案:吸收合并关联方

此种方法的实施与同业竞争的解决方法一样,拟上市企业吸收合并关联方后,关联方注销。

4)第四种解决方案:剥离

如果关联方与拟上市企业之间的关联交易并非是必须的,则拟上市企业可以将该部分业务主动腠理,彻底消除与关联方之间的交易。

  关联交易的披露

现行法律的目的并不是要求拟上市企业完全杜绝关联交易,而是要求企业尽量减少关联交易,在某些关联交易不可避免的情况下,企业应当依照《公司法》和《企业灰机准则》履行披露义务。

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号———招股说明书(2006年修订)》的规定,企业应当披露的事项包括:

 A 关联方的名称、发行人与关联方的关联关系

 B 经常性和偶发性关联交易以及这两类交易对财务状况和经营成果的影响

 C 企业是否在章程汇总对关联交易决策权力与程序作出规定。公司章程是否规定关联股东或利益冲突的董事在关联交易表决中的回避制度或作出必要的公允声明。

 D最近3年及最近一期发生的关联交易是否履行了公司章程规定的程序以及独立董事对关联交易履行的审议程序是否合法及交易价格是否公允的意见。

E 发行人应披露拟采取的减少关联交易的措施

四、以实现五个独立为主旨的并购重组模式

一、资产独立

指的是生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统,辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原材料采购和产品销售系统;非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。

二、人员独立

人员独立,指的是发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际坤宁宫之人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他植物,不得在控股股东、实际开工之人及其控制的其他企业领薪;发行人的财务人员不得在控股控东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

三、财务独立

财务独立,是指拟上市企业应当建立独立的财务核算体系,能够独立作出财务决策,具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

四、机构独立

机构独立,是指拟上市企业应当建立健全内部经营管理机构,独立行使经营管理职权,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

五、业务独立

业务独立,指的是发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

对于不得力的业务,拟上市企业可以选择将该部分业务直接收购,当然收购的方式既可以是资产收购,也可以是股权收购。实践中,企业为了降低重组的成本,也会选择先将不得力业务单独分立成立新的公司,然后再由拟上市企业吸收合并新的公司的方式。

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