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略论合同的解除

作者:马凯健游览次数:88发表时间:2018-04-24

一、解除概说

(一)解除的意义

合同解除,是指在合同有效成立后,因一方或双方当事人的意思表示,使合同关系终了,未履行的部分不必继续履行,既已履行的部分依具体情形进行清算的制度,它是合同特有的终止原因。

(二)解除的类型

1、法定解除、约定解除与合意解除   

解除是根据一方或者双方当事人的意思表示使合同关系归于终了的制度。因一方的意思表示且不必对方的承诺而使合同消灭、清算的场合,以该方当事人具有解除合同的权利为必要。依据解除权发生根据的差异,亦即依合同保留解除权(约定解除)抑或依法律规定发生的解除权(法定解除),相应地可将解除区分为两类:约定解除和法定解除。因双方的意思表示(合意)使合同归于消灭场合,不以解除权的存在为必要,成为合意解除。

(三)解除制度的目的与功能

1、解除制度的目的

一方面,合同即成立生效后双方就要遵守合同严守的原则,但是未来具有不可预知性。在不断变幻的市场经济时代,合同成为市场的主角,但是伴随而来的是各种继续履行合同的障碍。有时会因主观或者客观的原因而使合同继续履行下去成为不必要或不可能,使当事人一方或者双方的合同目的无法实现,如仍固守合同拘束力,不但于一方甚或双方没有好处,于社会整体利益也没有任何增益。因而通过法律手段让合同提前终了,并处理善后事宜,诚属必要。为此目的,法律上创设了合同解除制度。

2、合同解除的功能

 1)法定解除场合

我国合同法上的一般法定解除包括客观原因履行不能与违约两种情形。首先,“因不可抗力致使不能实现合同目的”,允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序,当事人双方能够互通情况,互相配合,积极采取救济措施,因此具有优点。

其次,因违约而发生的解除权,将合同解除作为违约的补救手段。就其本来的功能而言,在于非违约方“合同义务的解放”,由此而派生的功能尚包括非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”。

(2)约定解除的场合

因当事人约定保留解除权的理由不同,约定解除的功能可以是多种多样的。不过,多数场合当事人是为了防备一方违约而约定解除权的,其功能体现在对于法定解除的要件和效果进行修正、缓和或者补充,并使当事人在观念上对此明确化,比如可以约定不经催告直接解除合同,约定解除后的损害赔偿额或其计算方法。

(3)合意解除

合同解除,因目的各异,其具有的功能也有不同。通常表现为当事人“合同义务的解放”和“交易自由的回复”。

(四)合同解除的法律属性

1、合同解除以有效存在并继续存在的合同为标的

尚未成立的合同当然不存在解除的问题;已经成立尚未生效的合同,对当事人还没有发生效力,通常并不产生违约等问题,固无从提起解除;所以合同解除以有效存在并继续存在的合同为标的。

2、合同解除必须具备解除的条件

合同解除制度是无奈的选择,所以必须具备一定的要件,以免因被滥用而影响社会经济流转秩序。《合同法》第94条规定了一般法定解除条件,第164条至第167条、第2196条等规定了仅适用于特别合同的解除条件,称为特别的法定解除条件。

3、合同解除必须有解除行为

具备了合同解除的条件不过是具备了解除的前提,要想使合同解除,须有解除行为。当事人可以选择继续履行合同也可以选择解除合同,不管怎样都属于合同双方的事情,不以何种行政命令为转移。若是情势变更则法院根据具体情况而裁决,不需要解除行为。

4、解除的结果是使合同终了

合同解除后,尚未履行的终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

二、解除权的发生

(一)约定解除权的发生

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。这种依当事人的合意发生的解除权,称为约定解除权。

我国《担保法司法解释》(法释[2004]44号)第117条对此亦予以肯定。特别约定了解约定金场合,是通过向对方支付定金而为自己保留解除合同的权利,性质上属于一种约定解除,此种解除权多在合同既已成立的未履行的场合行使。

另外,在我国没有规定的“买回”制度,实际上也可以看做是一种约定解除。比如甲把房子以50万元的价格卖给乙,约定将来甲可以以50万元的价格收回房子。这是在合同已经履行完毕以后仍然可以解除合同的情形。

(二)法定解除权的发生

1、意义

根据法律规定发生的解除权,称为法定解除权。法定解除权又分为一般法定解除原因(《合同法》第94条)和特殊法定解除原因(《合同法》第148条、第224条、第231条、第253条、第259条等)。

在《合同法》第94条中又可分为客观原因的解除与因违约行为的解除。

2、因不可抗力而发生的解除权

不可抗力是指不能预见,不可避免并不能克服的客观情况。不可抗力通常指天灾人祸类的事实,如重大的自然灾害(如地震、台风、洪水等)或突发的社会事件(如战争)。不可抗力具有人力不可抗拒的性质。我国合同法第94条规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。不可抗力造成合同目的无法实现时,坚持合同履行已无可能或无实际意义。因此不可抗力应作为法定解除事由。然而不可抗力发生以后对合同的影响程度是不一样的,有些只是暂时阻碍合同的履行,有些只是影响到合同部分内容的履行。因此,不可抗力不能一概作为解除合同的原因,其他客观原因亦可引起合同目的无法实现,如意外事件、情事变更等。

意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。意外事件是不可抗力以外的客观原因,种类多、情况复杂,包括政策调整、不可抗力的间接影响和第三人的行为。笔者认为应将意外事件作为法定解除事由。

情事变更是指在合同成立后,如在履行中遇到了不可预料的障碍或情况,导致合同不能履行或履行艰难时,法院或当事人采取的一种衡平措施。也就是说,当事人和法院均可依据此原则变更或解除合同。但合同法还没有规定这一原则。

3、因拒绝履行而发生的解除权

因主观原因导致合同目的不能实现的解除实践中以低成本的毁约获取较高收益的主观动机而导致的违约我们称之为策略性违约,以下统称违约。在合同违约问题上,因违约发生的时间不同,有预期违约与实际违约之分。

预期违约又称先期违约,是英美法以判例发展起来的独有制度。从逻辑上讲,预期违约的说法是矛盾的。传统契约法的理论认为,违约就是对于契约义务的违反,但在义务履行期到来之前,债务人并不负有实际给付义务。所以,“违约”的概念只有发生在“履行期”到来之后才符合逻辑。但是,如果在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行契约义务或其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能履行义务,法律应采取何种态度?是视而不见而让债权人坐等义务履行期的到来,从而寻找实际违约的救济,还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失?由于英美判例法的衡平的传统,使其选择了后者。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种类型。明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。默示预期违约指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。

我国合同法没有采纳英美法预期违约解除合同的制度,而是对大陆法上的拒绝履行和不安履行抗辩权制度进行了改造。我国合同法对拒绝履行的改造表现在《合同法》第94条第2项,主要有:①扩大拒绝履行这一违约形态的适用范围,将其推广适用于合同履行期到来之前的阶段;②拒绝履行可以用言辞或行为来表示。对于以行为表示的拒绝履行,该行为必须是明确的、清楚的。③必须是拒绝履行合同主要债务。吸收《联合国国际货物销售公约》(下称《公约》)的立法经验,如果拒绝履行的债务是次要债务或附随债务,不影响合同目的的实现,则不能依此解除合同。

我国合同法对不安履行抗辩权制度的改造表现在:①吸收《合同法》和《公约》的立法例,具体规定了4种不安抗辩权可行使的情形,使该项制度明确而客观;②突破大陆法立法例,将合同解除规定为不安抗辩权的后果之一。这是我国合同法的重大突破之一,具有重要意义。

4、因迟延履行发生的解除权

《合同法》上实际上区分了普通的履行迟延与定期行为场合的履行迟延,相应的解除权的发生要件并不相同。

(1)需经过催告的解除

因普通的履行迟延而发生解除权,要件为:债务人构成迟延履行;②债权人给予对方合理期限催告;ƒ债务人在合理期限内未履行债务。对于上述要件,可依当事人特别约定减轻。

《合同法》第94条第3款、第4款规定:“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,或者当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的,另一方当事人可以解除合同”。迟延履行,又称履行迟延,指债务人迟延,我国法律有时称逾期履行,是指债务人能够履行,但在履行期限届满时却未履行债务的现象。合同未明确规定履行期限或规定履行期限不明确,债权人可随时要求债务人履行,但应当给债务人必要的准备时间(《合同法》第62条)。债务人若在此必要的准备时间届满后仍未履行,则构成迟延履行。迟延履行包括全部债务迟延履行和部分债务(主要债务、次要债务)迟延履行。迟延履行能否导致解除合同,关键取决于是否导致合同目的不能实现,即是否构成根本违约。从合同法有关规定来看,确定迟延履行是否构成根本违约,应区分合同的性质,考虑时间对合同的重要性及迟延履行方的过错程度。

(2)无催告的即时解除

定期债务迟延履行的解除是指根据合同性质或者当事人的约定,不在特定时日或期间履行,即不能达到合同目的,当事人一方迟延履行,相对方无须催告,即有权解除合同。非定期债务迟延履行的解除,是指根据合同的性质,履行期限在合同的内容上不特别重要,在合同一方当事人迟延履行时,相对人应规定合理期限,催告其履行债务,如该期限届满仍未履行的,相对人有权解除合同。《合同法》第94条第3款则将迟延履行的非定期债务限于主要债务,若迟延履行的不是主要债务,则不得适用第94条第3款规定。定期债务迟延履行的解除,债权人无须催告债务人;非定期债务迟延履行的解除,若合同规定履行期限不明确或未规定履行期限,债权人须经两次催告,第一次是履行合同的催告,债务人不满足催告的要求将负迟延履行责任;第二次是解除合同的催告,债务人不满足催告的要求将导致债权人解除合同。依笔者之见,将两次催告合为一次即在履行合同的催告中明确不满足催告的要求合同即解除,亦为可行。

当事人一方履行了合同的次要债务,履行期限届满后尚未履行主要债务,抑或全部债务迟延履行,若致使合同目的不能实现,即构成根本违约,适用定期债务迟延履行的解除规定,债权人可解除合同(《合同法》第94条第4款);若不影响合同目的实现,则应适用非定期债务迟延履行的解除规定,债权人不能立即解除合同,应向债务人发出催告,要求债务人在合理期限内履行。

5、因不能履行发生的解除权

因债务人原因致使合同履行不能。履行不能,又称给付不能,是指债务人在客观上已经没有履行能力,如以特定物为标的的合同,该特定物毁损灭失;以种类物为标的的合同中,种类物全部毁损灭失。履行不能分3种情形:因债务人原因致履行不能,如演员声带撕裂、债务人丧失劳动能力致使不能提供原定劳务;因债权人原因致使履行不能;因不可归责于双方当事人的原因(如不可抗力、意外事件)致使履行不能。《合同法》第94条第1款即为不可抗力致使履行不能的规定,当事人可以解除合同;因债权人致使合同履行不能,债权人有权解除合同,如德国民法典第325条、日本民法第543条和旧中国民法第256条之规定。履行不能的本身含义是合同目的不能实现。

6、因不完全履行发生的解除权

不适当履行。不适当履行是指债务人交付的标的物不符合法律或合同规定的质量标准,又称瑕疵履行。大陆法系和英美法系都认为,必须在瑕疵严重的情况下才可以解除合同,即能够通过修理、替换的补救措施达到质量标准,就没有必要解除合同。

不完全履行,是指债务人交付的标的物数量、方法、地点等不符合法律规定或合同的约定。量的不完全履行,可以由债务人补充履行,使之符合合同目的。但是,如若债务人不补充履行,或补充履行也不能达到合同目的,则债权人有权按全部债务不履行解除合同债务。履行方法、履行地点不当致使合同目的不能实现,债权人才能解除合同。否则,债权人不能解除合同,只能通过追究违约责任予以救济。

7、不安抗辩场合的催告解除权

依法行使不安抗辩权中止履行的当事人,应当及时通知对方,对方在合理期限内未恢复履行能力并且提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同(《合同法》第69条)。

三、解除权的行使

(一)解除的意思表示

1、解除的意思通知

合同解除权在性质上属于一种形成权,按其本质来说不需要对方同意,只有解除权人一方的意思表示就能将合同解除。

《合同法》对于解除的意思表示的方式未作特别限定,裁判中抑或裁判外的意思表示、书面的抑或口头的甚至默示的意思表示均无不可。当事人对解除有异议,应当在合同解除通知到达之日起三个月内向人民法院起诉,否则将得不到法院的支持。(参照法释[2009]5号第24条)

2、不可撤销性

解除的意思表示不得撤销,以免法律关系流于复杂。《合同法》对此虽然没有规定,但可以做相同的解释。作为一般规则,不允许撤销解除的意思表示,实为为了保护相对人的合理信赖,盖因解除的意思表示的生效而已生解除效果。当然,如经相对人同意,自然也可以撤销解除的意思表示,但其撤销的效果,不能对抗第三人。

(二)解除权的不可分性

一方当事人有数人时,不论是由数人的一方行使解除权,还是对有数人的一方行使解除权,解除权只能由全体对全体行使。这便是解除权的不可分性原则。

四、解除的效果

合同解除后,尚未履行的,中止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失(《合同法》第97条)。

(一)解除效果的理论构成

首先,我们简要看看解除效果的几种学说。有助于我们更好的认识合同的解除。一共有直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说。

以上几种学说对合同解除后其合同本身是怎样的状态、恢复原状义务的性质、损害赔偿的范围的结论是不一样的。对于其具体理论在此不再赘述。

(二)未履行的债务,终止履行

合同解除后,尚未履行,终止履行。因为解除为终结合同关系的手段之一,解除权人负有的债务如尚未履行,便因解除归于终结,这是解除权人所要追求的主要目的之一,也是解除制度基本功能的体现。

(三)已经履行的:恢复原状

合同解除后,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取补救措施。恢复原状义务在性质上并非一种单纯地以不当得利为基础的债务,因而返还并非“现存利益的返还”,而应当是“全面返还”,因合同而取得的物、权利或者利益,在解除后,应当相互返还;必要的场合,还包括办理相关的批准、登记等手续。

(四)赔偿损失

由于合同解除原因的多样性,导致在合同解除时损害赔偿责任的范围并不能简化为信赖利益损失的赔偿或者债务不履行的赔偿,而应当考虑不同的合同解除情形的特殊性,给予个别化的处理。在协议解除合同的情况下,损害赔偿的范围应当包括信赖利益损失和因解除合同而造成的损失。在预期违约导致合同解除的情况下,损害赔偿的范围应当是信赖利益损失的损害赔偿。在实际违约导致合同解除的情况下,损害赔偿的范围应当是债务不履行的损害赔偿和因合同解除的损害赔偿。在债务人迟延履行后发生不可抗力的情况下,不可抗力不能够免除债务人在合同解除时的损害赔偿责任,债务人应当对债务不履行所产生的损失和因合同解除而产生的损失全部承担赔偿责任。

五、解除权的消灭

拥有解除权的人既可以行使其权利,也可以不行使,解除权的行使与否取决于解除权人的意志,由此会使相对人陷于不安的状态,长期放任此种不安的状态存在,有失公允,故法律应当限定解除权的行使期限,超过行使期限,其解除权消灭。

(一)行使期限届满未行使

法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。

(二)经催告在合理期限内未行使

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

结语:解除权行使的效果是导致原本合法有效的合同归于消灭,合同双方不必再受合同的约束。合同解除隐含前提我认为是根本违约。解除后发生一系列的解除后果,还需要我们进一步研究。

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